組合員の持分の処分について

民法第６７６条１項は、「組合員は、組合財産についてその持分を処分したときは、その処分をもって組合及び組合と取引をした第三者に対抗することができない。」と書いてあるが、この規定は矛盾している。まず、「処分」というのは、同じ民法内に規定されている売買や賃貸借のことであるが、これらはそれぞれの規定によって、形式を履行すれば絶対的に有効となることになっている。もともと、売買や賃貸借というものは、その内部で手続きを完結すれば絶対的に有効となるのが本質であり、別の法律関係との相対関係で効力が左右されるようなものではない。したがって、組合員が組合財産についてその持分を処分すれば、その規定により、その処分は絶対的に有効になるはずであり、「その処分をもって組合及び組合と取引をした第三者に対抗することができない。」というように、組合との関係では処分が相対的に無効となるのは、論理矛盾である。実は、この規定は、組合財産維持という全体的価値観を組合員の持分処分行為という個人的価値観よりも優先するという立法者の主観的判断があり、この結論を引き出すために、本来行うべきでない概念の相対化（売買や賃貸借がある法律的関係との間では無効と同じ結果になるようにする）を行い、これを修飾するために「対抗」という概念を捏造しているのである。そもそも、個人主義的体系に基づく民法においては、売買や賃貸借といった私的処分は、その形式を履行すればその内部で完結しなければならず、何らかの全体的価値の下に掣肘されてはならないのであって、同様に組合契約も個人同士が組合を形成して事業を営むというだけのものであるから、その組合の組合員が組合財産のうちの持分を処分した場合にどのように処理するべきかということは、契約の論理に触れないように組合の論理で整合的に解決しなければならず、いたずらに概念を相対化し、契約の論理をないがしろにして組合の論理を貫徹しようとするのは、結論先にありきのだらしない知的頽廃というほかないうえに、実質的に全体主義を実現しようとしている点で近代民法の基本原則に抵触している。結局、この規定の背後では、組合制度と契約制度が本質的に矛盾しており、その矛盾を犯して実は全体主義を実現しようとするいかがわしい規定であり、公平に合致するものではない。したがって、ただちに改正を行い、矛盾を取り払うべきである。

物上代位制度の差し押さえの意義に関する最高裁判例の嘘

次のような事例を考える。Ａが洗脳情報垂れ流しマニュアル「ザ洗脳」一式を１００万円で欲しいと言うので、ＸがＡに直接会って契約書を書き、１００万円は後日支払うとの約定の下でザ洗脳を売り渡した。ところがＡはそれを読むだけ読んで、Ｂに１５０万円で転売し、Ｂはまだ１５０万円を払っていない。そこでＸはＡがＢに対して持つ転売代金債権を動産売買先取特権の物上代位権行使として差し押さえ、転付命令を得て、これがＢに送達された。ところが、Ａは色々なところから借金をしているおじさんであり、その債権者が２名、前記転売代金債権の仮差押命令を取得し、それもまたＢに送達されていた。困ったＢは１５０万円を供託し、執行裁判所は、Ｘと債権者２名を、差押が競合する平等な債権者とみなして、債権額に応じて１５０万円を按分して配当する配当表を作成した。そこでＸは物上代位権の優先権を主張して配当異議の訴えを起こした。１，２審でＸ敗訴。理由は、民法３０４条１項但し書にいう差押さえとは、物上代位権の存在を公示するものであり、この公示に先立って債権が差し押さえられている場合には、その物上代位権は他の一般債権者に優先できない。Ｘ、物上代位は担保物権に伴う当然の権利であり、同条にいう差押さえは特定性を維持するためのものでしかないというのが担保物権の本質からの演繹的解釈であるから、もとより債権者２名が俺に対抗できるはずがなく、１５０万円はＸが独占できるものであるとして、上告。 動産売買先取特権の物上代位における差し押さえの趣旨につき、最高裁は、物上代位に差し押さえが要求される趣旨は、特定性を維持し、かつ、第三者を二重弁済等から保護することである、としている。しかし、目的物を差し押さえる意味が、その目的物に関係する第三者を保護することである、とするのはいかにもおかしい（普通、差し押さえるのは、自分のためではないか）。このいわゆる第三債務者保護説は、牽強付会である。そこで特定性維持説か優先権保全説ということになるが、優先権保全説は、差し押さえが当該目的物への代位を第三者に優先して行うため、というのは筋が通るが、担保物権の目的物が滅失した場合に担保物権まで消滅すると考え、物上代位制度は価値代替物について代位させることで担保物権者を保護するための特則と考えているのが技巧的であり、おかしい。我妻説（通説）のように、担保物権はその物の価値を把握する権利であるから、物自体が滅失しても、その物の代替物に価値が移っていればそれに当然に代位でき、差し押さえの趣旨は、価値代替物が他者の一般財産に混入して特定性を失わないようにするため、とするのが論理一貫しており、筋が良い。思うに、判例は、具体的結論（動的安全の保護や政治的な要請）を得たいが為に、担保物権の本質から説き起こすのを回避し、しかも趣旨を複数でっち上げて両者を妥協させて誤魔化している。要するにこれは、欲する政治的結論を目指して捏ねくり出した詭弁であり、何ら本質に基づかないご都合主義的な判決である。 結局、他の学説は、背後において、実は債権の静的安全と動的安全が矛盾をしており、判例にいたっては、妥協に妥協を重ねた嘘となっており、矛盾の塗り潰しなのである。これらに対し、通説の特定性維持説は、担保物権の本質から演繹をしており、政治色がなく、これがもっとも優れた説である。

民法４７８条が示す「法律論」のレトリック性

民法４７８条は、「債権の準占有者に対する弁済は、弁済者が善意無過失のときは、有効とする」と言っているが、ひどい規定である。まず、債権の準占有者の意味が漠然としすぎているし、解説を見ると、誰が見ても債権者と思える人、などと書いている。しかも、善意はともかく、無過失とは何か。これは、軽過失と重過失に分かれるらしいが、この基準も不明である。さらに、債権というのは、債権者に弁済しなければ無効というのが筋であって、債権者ではないのに債権者に「見える」者に弁済するとなぜ有効なのか。債権消滅の原則からすると完全に矛盾したことを言っている。なぜ民法４７８条がこのような雑な規定になっているかというと、結局は債権消滅の論理（静的安全）と権利外観法理（動的安全）について整合的な論理が得られていないからであり、このように非常に漠然とした規定のままにしておいて、後で色々に解釈して、裁判所の裁量で公益と私益を妥協させようという腹があるからにすぎない（したがって矛盾の質は民法９４条と同じである）。判例は、保険金契約の「契約者貸付」（弁済ではない）の事例にこの条文を応用しようとして、契約者貸付を経済的実質において保険金または解約返戻金の前払と「同視」し、「類推適用」などという怪しいテクニックを使って弁済に契約者貸付を読み込み、さらにこの契約者貸付を受けに来た「詐称代理人」を準占有者に含め、貸付者において「相当の」注意義務を尽くしたときは、というこれまた意味不明な要件をつけて、詐称代理人に対する契約者貸付を無理矢理有効にしたことがある。「同視」「類推適用」「相当な注意」では、論理ではなくて妥協とか日本語のレトリックの次元の問題であり、ああそうですか、というしかない。実はこれは法律論ではなくて、レトリックにすぎないのである。

安全配慮義務の嘘

教育活動の一環として行われる学校の課外のクラブ活動においては，生徒は担当教諭の指導監督に従って行動するのであるから，担当教諭は，できる限り生徒の安全にかかわる事故の危険性を具体的に予見し，その予見に基づいて当該事故の発生を未然に防止する措置を執り，クラブ活動中の生徒を保護すべき注意義務を負うものというべきである。

http://kanz.jp/hanrei/detail.html?idx=3713

という判例があるが、あたっていない。なぜなら、自由の論理からすれば、特別の規定なくして相手に対する安全配慮義務は認められないのであって、この判決のように、規定なくして安全配慮義務を認めているのは、自由に反する。もし、教育関連法や学校の規則に部活の顧問が安全配慮義務を負うという規定があれば、それを援用して安全配慮義務を認めることができるが、この判決のように、無媒介に安全配慮義務を認めているのは、根拠が無い。仮に民法１条２項を根拠としても、自由の論理からすると、同条のような漠然とした一般条項により自由に拘束をかけるのは不当だから、同条は憲法に違反し、本来は認められないのである。

法全体の図解

日本の法律で確固としているのは、黒と青の部分だけで、真ん中の矛盾含みの部分は、総合考慮でどうとでも解釈できるようにしている。要するにこれは、どこまで自由と規制の境界を、なんら理論に基づくことなく、お上が裁量で決めているにすぎない、ということになる。

実務はご都合主義

法解釈の堕落した姿は、一定の結論をあくまで前提とし，それに役立つ理由付けなら，何でもかんでももちだす解釈態度，ご都合主義な解釈手法である。実務家は具体的、切実な利害に直面することから、往々にしてこの弊に陥りやすい。代理人たる弁護士が個々の事件で展開する解釈態度にも認められるし、結論を先取りした裁判官の判決書の中でも、また、国家賠償訴訟，行政訴訟における訟務官の主張にも往々にして見られる。
　田中成明氏は法解釈論争を批判的にとらえたうで，法解釈の大人の学問たる要素を改めて重視し，法解釈の科学性が乏しいことを法解釈の研究者，実務家はそれほど卑下する必要はない，むしろ，事実と価値の総合をめざす叡智の学として現代的意義がある，という。解釈学に関わる研究者や実務家はこの言説に相当、力づけられているようである。しかし，法解釈の「知的性格」をそれほど手放しに楽観する態度には賛成しがたい。実務を支配している法解釈のご都合主義ぶりは，決して大人の学問としての成熟を示しているとは思われず、無自覚な知的頽廃というべき場合が多い。

http://blog.livedoor.jp/kazsin/archives/382040.html

法学教室2003年2月号「日本法へのカタバシス」（木庭顕東大法学部教授、ローマ法） No269,p6 同2002年4月号、No260,p6 同2002年5月号、No261,p6 同2002年8月号、No263,p6 同2002年11月号、No266,p6

ここでは誰も政治システムの範型（exemplum rei
publicae）など考えてみたこともないし、又実際にはそれは何ら妥当していないと言う。否、それを追求しなければならないと叫ぶ者がいたとしても決してそのようにはならないのだと言う。そのはずである。「を範型として」というが、範型自体が存在していないのだから。そのようなところでこの組合にだけそのようにせよと言ってもうまくいくはずがない。そこで実際に追求されるのは、ひたすらCONDUCATIOだけである。
神殿や公共広場や立派なマンションを建設するように、一人一人奨励されまたは公的に助成された。進んでする者は賞賛され、愚図愚図する者は懲らしめられた。栄誉を求めて自由競争等が生ずるのもほとんど必然である。雄弁等をむさぼりほしがるようになり、われわれの服装さえ栄誉と混同し、トガもしばしばみられるようになった。おもむくところ、屋根付き遊歩道と浴場と宴会の華美に至った。ナイッフな彼らの間ではこれが文明と呼ばれたが、実は隷従の一形態であった。（「２００１年の日本、特にその法について、または潜水航海士ジョヴァンニ・ヴァッラの書簡、三巻」「アグリコラ、２１巻」）
ローマの虚ろな都市ほどにさえ形態というものを持たないのである。都市は延々と砂漠のように続き、どこで切れるのかも分からない。およそ社会に基本的な意味というものを発生させる基盤がないのであるから、人々の精神的貧困はどれほどのものか。
ここには実質共和制に近い政体があると言われるが、これでどうして可能であるのか、私は直ちに疑問を持った。ヒッポダモスは都市の形態が深く国政の態様（status
rei publicae）に関わることを洞察した。日本において、市民法にとって致命的なのはあのミレトスのヒッポダモスを知らないことだ。
ここでは、小さな動作（factum）ないし言葉（verba）をそのまま繰り返すだけでよい、ただちに奇跡とも思える驚くべき結果を招くことができる。否、言葉すら要らない、小さな図像（icon）さえ識別できればよい。ただし決して間違えてはならない。何も考えずにひたすら忠実にその通りにするのだ。そこにいかなるヴァリエーションがあっても君は失敗する。（中略）いずれにしても、そこにいかなる隙間も許されず、他方間髪入れず結果が生ずる、という。この無媒介が人々の思考のすべてを支配している。
行為や結果以前に、分解し吟味し省察する、という自由は与えられない。（中略）一体どこにデモクラシー特有の批判と省察の議論の手続きがあるのか。途方に暮れる。
人々は全ての事柄において実際のものよりも代替物を好む。とりわけ似姿（imago）や画像（figura）である。これらを実在であると信じているのである。否、それも当然で、それらは実際に生きているのである。つまり、自発的に動き、働きかけ、恩恵をもたらし、危害を加える。ならばこれらが写し取った相手方の実在の方は全て不要になるのも当然である。
もっと驚くのは犯罪の種類が大変に多いというところである。私は窃盗すら犯罪と考えなかったローマ人の理論的厳密さを賞賛するが、しかしここでは何が犯罪かということについて厳密な思考が行われている形跡がない。
（高利貸しに促されると）人々は金銭に困っていないのに借金をするのである。実際、みんな豊かであるから困っているはずはない。しかし、なんと、金銭を消費する競争というものがあり、これが激烈である為に、こぞって高利貸しに殺到するというのである。およそ、競争、特にこの競争は、大変に奨励されている。彼らに与えられる説教の大半はこれに当てられていると言う。