憲法の本質２

賭博罪の憲法判例に見る日本憲法の本質

賭博行為は、一面互に自己の財物を自己の好むところに投ずるだけであつて、他人の財産権をその意に反して侵害するものではなく、従つて、一見各人に任かされた自由行為に属し罪悪と称するに足りないようにも見えるが、しかし、他面勤労その他正当な原因に因るのでなく、単なる偶然の事情に因り財物の獲得を僥倖せんと相争うがごときは、国民をして怠惰浪費の弊風を生ぜしめ、健康で文化的な社会の基礎を成す勤労の美風（憲法二七条一項参照）を害するばかりでなく、甚だしきは暴行、脅迫、殺傷、強窃盗その他の副次的犯罪を誘発し又は国民経済の機能に重大な障害を与える恐れすらあるのである。これわが国においては一時の娯楽に供する物を賭した場合の外単なる賭博でもこれを犯罪としその他常習賭博、賭場開張等又は富籖に関する行為を罰する所以であつて、これ等の行為は畢竟公益に関する犯罪中の風俗を害する罪であり（旧刑法第二篇第六章参照）、新憲法にいわゆる公共の福祉に反するものといわなければならない。
Ｓ２５.１１.２２大法廷判決・昭和２５（れ）２８０　賭場開張図利（刑集第４巻１１号２３８０頁）

この説示から窺われることは、我が国においては、自由というものは公共の福祉という別の価値と妥協できる限りにおいて認められるものであって、自由の論理からは可能なようにみえても、その自由の結果が公共の福祉という価値を著しく害する場合には自重せよ、ということである。すなわち、憲法の根底にある価値観は、その時代の現実の下における個と全体の妥協であって、俗説にいうように、憲法が自由や人権を認めているとか、公共の福祉は自由の限界概念だ、ということでは全然ないことが分かる。日本の憲法とは、最高裁が裁量で現実的妥協点をさぐり、それを判断するものであり、日本の法律とは、官僚というお上が妥協点を探って定めたものにすぎないというわけである。そこには、特定の正義の論理が一貫しているのではなくて、複数の正義が単に現実の下に妥協しているのみである。それは、普通であれば法ではなくて政治状況にすぎないのだが、日本の憲法の場合、政治状況をそのまま強引に法とし、一般的・抽象的・多義的な文言を多用して矛盾を糊塗し、誤魔化した、矛盾とマジックの一大集塊ということができる。これに対して、学説では、公共の福祉とは人権の内在的制約であるとか（どうみてもただの強弁であり、論理的に成立していない）、確実な合憲性判定基準が存在する、などと言われているが、憲法および判例の実態にまったくそぐわないものであり、耳を傾ける必要はない。なによりも、実際の最高裁判例にこそ、憲法と我が国社会の実相が露呈しているのであって、これこそが現実的な論拠である。そして、冒頭の判例にみるように、日本憲法の実相とは、複数の正義の現実具体的妥協の一言につき、それ以外に確固とした正義の理路は一切見られないのである。
そもそも、自由の論理とは、基本的に自由を認めておき、それが両立可能とするように最低限の制限をするものである。したがって、自由の制限が妥当かどうかの基準は、その制限を排除した場合に一般的に誰かの自由が侵害されることになると言えるかどうか、である。要するに、「そんな制限がなくても誰かの自由を害することにはならないじゃないか」と言えれば、その制限は違憲であるし、それが自由の論理としてしっくりくる。もし、社会全体を慮った上で、「そのような制限を設けないと中長期的に社会がうまく回らない」との非常に抽象的な判断において自由に制限を設けるのは、自由の論理ではなくして公共の福祉の論理である。自由という論理は、中長期的な社会のバランスを省みずに現在の個の自由を尊重するところに生命があり、一方、中長期的判断において社会のバランスを重視し現在の個に制限をかけるのが公共の福祉の生命であり、両者は妥協しこそすれ本質的生命において両立はしない。自由の論理はそれによる社会的害悪に目をつぶっても個が自由であること自体を認めるのであり、公共の福祉は個の自由を殺しても全体のバランスを重視するのである。したがって自由と公共の福祉は論理的に非両立である。したがってこれを両方認める法は法として成立していない。また、人権と公共の福祉が妥協している状態が「正義」であるという論など聞いたことがないし、とうてい万人が納得する基準ではない。すなわち、その基準の下に構成された法律には、万人説得性がない。こんなものは法律として失格である。


下位法における憲法の矛盾の現れ

このように、最高法の憲法が内在的に矛盾しているので、その矛盾が法律の末端まで伝播するのは論理必然であり、民法や刑法といった、実務上よく出てくるおなじみの法律にすら、憲法の矛盾が露呈しているものが多数ある。例えば民法の

第九十条 　公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする。
（任意規定と異なる意思表示）
第九十一条 　法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは、その意思に従う。
（任意規定と異なる慣習）
第九十二条 　法令中の公の秩序に関しない規定と異なる慣習がある場合において、法律行為の当事者がその慣習による意思を有しているものと認められるときは、その慣習に従う。

は、民法典中地位の高い条文だが、これらからしてすでに理解に苦しむ。まず、第九十条は「公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする。」と書いてあるが、一体、「公の秩序又は善良の風俗に反する事項」の意義は何か。ほとんど曖昧不明確であり、このような文言が法律に使われ、しかも、契約を無効とする根拠に使われてよいものかと思う。また、九十一、九十二条には「法令中の公の秩序に関しない規定」と書いてあるが、一体、「法令中の公の秩序に関しない規定」とはどれなのか、これもまた明確でない（この種の規定を強行規定というらしいが、学説上は、どれが強行規定かはいちいち解釈に任されるという）。実のところ、このように曖昧な文言を裁判官の裁量で解釈したり、強行規定を解釈で決めるという技術は、憲法の矛盾を糊塗するための巧妙なテクニックであり、あえてこのようにしているのである。たとえば、「公の秩序又は善良の風俗に反する事項」の意義を個人的利益と社会的利害の総合考慮で決めるとするのが判例の態度だが、このような判断の仕方によって、自由と公共の福祉という矛盾した価値を妥協することを正当化できるのである。なぜなら「総合考慮」という概念が曖昧不明確なので、実質はただの妥協に過ぎない判断もこの魔法の言葉で法ドグマーティクとして正当なものとして主張できるからである。また、どの法令が強行規定なのかを解釈で決めるのも同様であり、これは「公の秩序に関する」という曖昧なフレーズを利用しているのである。
このように、現実との妥協を迫られ、法ドグマーティクでは正当化に苦しむ事例では、往々にして法令中の曖昧な概念や抽象的判断で誤魔化しており（まさに「誤魔化す」という言葉がぴったり）、上にあげた民法だけでなく、行政法、刑法、手続法などあらゆるところに、分からないように存在しているのである。例えば、行政法の核心部分に関する判例変更のあった平成２０年９月１０日最高裁判所大法廷判決の「市町村の施行に係る土地区画整理事業の事業計画の決定は，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たる」という判断も、実のところ、誤魔化しなのである。以下に判決の理由部分を引用する。

そうすると，施行地区内の宅地所有者等は，事業計画の決定がされることによって，
前記のような規制を伴う土地区画整理事業の手続に従って換地処分を受けるべ
き地位に立たされるものということができ，その意味で，その法的地位に直接的な
影響が生ずるものというべきであり，事業計画の決定に伴う法的効果が一般的，抽
象的なものにすぎないということはできない。
イもとより，換地処分を受けた宅地所有者等やその前に仮換地の指定を受けた
宅地所有者等は，当該換地処分等を対象として取消訴訟を提起することができる
が，換地処分等がされた段階では，実際上，既に工事等も進ちょくし，換地計画も
具体的に定められるなどしており，その時点で事業計画の違法を理由として当該換
地処分等を取り消した場合には，事業全体に著しい混乱をもたらすことになりかね
ない。それゆえ，換地処分等の取消訴訟において，宅地所有者等が事業計画の違法
を主張し，その主張が認められたとしても，当該換地処分等を取り消すことは公共
の福祉に適合しないとして事情判決（行政事件訴訟法３１条１項）がされる可能性
が相当程度あるのであり，換地処分等がされた段階でこれを対象として取消訴訟を
提起することができるとしても，宅地所有者等の被る権利侵害に対する救済が十分
に果たされるとはいい難い。そうすると，事業計画の適否が争われる場合，実効的
な権利救済を図るためには，事業計画の決定がされた段階で，これを対象とした取
消訴訟の提起を認めることに合理性があるというべきである。
(2)
以上によれば，市町村の施行に係る土地区画整理事業の事業計画の決定
は，施行地区内の宅地所有者等の法的地位に変動をもたらすものであって，抗告訴
訟の対象とするに足りる法的効果を有するものということができ，実効的な権利救
済を図るという観点から見ても，これを対象とした抗告訴訟の提起を認めるのが合
理的である。したがって，上記事業計画の決定は，行政事件訴訟法３条２項にいう
「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たると解するのが相当であ
る。これと異なる趣旨をいう最高裁昭和３７年（オ）第１２２号同４１年２月２３日
大法廷判決・民集２０巻２号２７１頁及び最高裁平成３年（行ツ）第２０８号同４
年１０月６日第三小法廷判決・裁判集民事１６６号４１頁は，いずれも変更すべき
である。

黒字部分が核心である。行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」という極めて抽象的な文言の解釈として、権利救済にとって「合理的」である場合に行政事件訴訟法の趣旨からして法３条２項の処分に当たる、としているのである。つまりこれは結論からの逆算で法規の文言を解釈しているのであり、それを「合理的」という抽象的文言で誤魔化しているのである。ここではどのような憲法的矛盾が現れているかというと、まず、行政法における「処分」の客観的意義が定められていない点が人権保障の論理に反している。自由保障の論理からすれば、人権侵害を伴う処分の意義は客観的に定まっていなければならないのに、これが定められておらず、個々の法律の趣旨目的が処分性の意味を与えるとし、その目的論的解釈の操作の中で、合理性とか相当性とか実効性といった抽象的文言を用いて、憲法的矛盾を隠して処理しているのである。
次に手続法をみると、刑事訴訟法判例などは矛盾と誤魔化しの宝庫である。例えば、

Ｓ５１.０３.１６　第三小法廷決定　昭和５０（あ）１４６　道路交通法違反、公務執行妨害（第３０巻２号１８７頁）は
捜査において強制手段を用いることは、法律の根拠規定がある場合に限り許容されるものである。しかしながら、ここにいう強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであつて、右の程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合があるといわなければならない。ただ、強制手段にあたらない有形力の行使であつても、何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるのであるから、状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当でなく、必要性、緊急性などをも考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。

これを本件についてみると、Ａ巡査の前記行為は、呼気検査に応じるよう被告人を説得するために行われたものであり、その程度もさほど強いものではないというのであるから、これをもつて性質上当然に逮捕その他の強制手段にあたるものと判断することはできない。また、右の行為は、酒酔い運転の罪の疑いが濃厚な被告人をその同意を得て警察署に任意同行して、被告人の父を呼び呼気検査に応じるよう説得をつづけるうちに、被告人の母が警察署に来ればこれに応じる旨を述べたのでその連絡を被告人の父に依頼して母の来署を待つていたところ、被告人が急に退室しようとしたため、さらに説得のためにとられた抑制の措置であつて、その程度もさほど強いものではないというのであるから、これをもつて捜査活動として許容される範囲を超えた不相当な行為ということはできず、公務の適法性を否定することができない。したがつて、原判決が、右の行為を含めてＡ巡査の公務の適法性を肯定し、被告人につき公務執行妨害罪の成立を認めたのは、正当というべきである。
というが、これは、人権の論理からすれば原則として禁止されている任意捜査における有形力の行使を強引に認めたものである。この背後にあるのは、「任意捜査においても有形力の行使を認める場合がないと警察目的が達成できない」という現実との妥協である。すなわち憲法的矛盾の露呈場面である。俗に言えば、人権保障の論理を貫徹すると、現実との調整が図れないから、ここで国家が節を屈し、制服を脱いで真っ裸になっていると思えばよい。黒字部分は、法論理としてほとんど何を言っているのか理解できず、イメージ的に解釈すれば、制服を脱いで真っ裸にはなりながらも陰部だけは手で隠している状態と言えようか。非常に恥ずかしいのだが、現実問題のため、みな目をつぶっているのである。他にも、Ｓ５９.０２.２９　第二小法廷・決定　昭和５７（あ）３０１　殺人（第３８巻３号４７９頁）（高輪グリーンマンション事件）

右のような事実関係のもとにおいて、昭和五十二年六月七日に被告人を高輪警察署に任意同行して以降同月一一日に至る間の被告人に対する取調べは、刑訴法一九八条に基づき、任意捜査としてなされたものと認められるところ、任意捜査においては、強制手段、すなわち、「個人の意思を抑圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段」（最高裁昭和五〇年（あ）第一四六号同五一年三月一六日第三小法廷決定・刑集三〇巻二号一八七頁参照）を用いることが許されないということはいうまでもないが、任意捜査の一環としての被疑者に対する取調べは、右のような強制手段によることができないというだけでなく、さらに、事案の性質、被疑者に対する容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情を勘案して、社会通念上相当と認められる方法ないし様態及び限度において、許容されるものと解すべきである。

なども有名である。黒字部分を見れば分かるが、これも制服を脱いで陰部だけ隠しているようなものである。「事案の性質、被疑者に対する容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情を勘案して、社会通念上相当と認められる方法ないし様態及び限度」などといってしまったら、ほとんど裸の利益考量ではないか。
以上に見てきたように、このようなことができるのであれば、一見実効的で合理的に見えさえすれば、それが正義ではなくても結論を正当化できる実務を既成事実化してしまい、このような解釈操作を認める法による事件処理が適正な手続といえるのかは相当に疑わしい。そもそも、法とは、根本に誰もが認める正義が控えているから万人に説得力を持つのであって、根本にあるのが人によって解釈の分かれる「現実」や「妥協」であるとすると、それはすでに法ではない（１＋１を２とも３とも定めれば、数学にならない）。また、合理的とか実効的という不明確な語彙によって正義を議論するのもほとんど違法である。そのような抽象的な語彙は正義の内容を不明確にし、いくらでも自分のご都合を読み込めてしまうからであり、判決中にそのような語彙が出てくること自体、とうてい適正手続を保障しているとはいえない。これは、「この三角形の面積を求めよ」という問題に対して、数理的に論理を展開せず、私の経験によると大体１である、などという放言に等しい。私は、このように矛盾を読み込むことのできる抽象的文言や解釈操作のあり方は、適正手続の要請に背くから、憲法３１条に反し違憲とすべきとの立場に立っている。とりあえず、マジックワードを使うこと自体が憲法３１条に違反するから、マジックワード使用禁止法を制定し、その上でもう一度判決を書いてみろ、というのが、私の意見である。もしそれが実現したら、どうなるか。憲法および法律に内在する論理的矛盾が露呈せざるを得なくなり、価値同士は相互に喧嘩を起こし、裁判官は意味のある判決が書けずに発狂し、価値の調整がつかなくなって国家は崩壊するだろう。ハウルの動く城は、カルシファーという魔法使いがマジックワードを使って維持しているから、あんな風体でも統合が取れているのであって、このカルシファーを殺したら統合できなくなって城が崩壊する、という論理的関係にあるというわけである。今の日本の憲法は、憲法３１条によりマジックワードの違憲性判断をしないことの事実的反射により維持されているだけであり、実質的には破綻しているのである。
以上をまとめると、日本法は事実上破綻しており、それを白日の下にさらすには、矛盾を切り結んでいるマジックワードを、憲法３１条により焼き払えばよい。